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Les possibilités de modifications contractuelles décodées

A l’occasion de la conférence d’actualité organisée par le Resah le 17 juin dernier, Antoine Alonso, avocat au cabinet Alma, et Virginie Schirmer, responsable juridique du Resah, ont décrypté les possibilités offertes par le Code de la commande publique pour permettre aux acheteurs d’être plus agiles et d’apporter des modifications que leurs contrats ne prévoyaient pas à l’origine.

S’il est un domaine où la réforme de la réglementation a profondément bouleversé les pratiques de l’acheteur, c’est bien celui de l’avenant. « Le nouveau cadre a changé la grille de lecture des hypothèses de modifications de marché », a confirmé Virginie Schirmer, responsable juridique du Resah, lors de la conférence du 17 juin. D’abord en uniformisant le vocable avec un seul terme, celui de « modification », et en envoyant aux oubliettes les termes franco-français d’avenants, de décision de poursuivre ou d’ordres de service. Ensuite en instaurant des seuils, de 10% pour les fournitures et services, et de 15% en travaux, en dessous desquels la modification du contrat est présumée régulière. « C’est un seuil cumulé », a prévenu Virginie Schirmer en illustrant son propos : « Prenons le cas d’un marché de service d’un montant de 300.000 € sur trois ans. Vous avez un premier avenant de 20.000 €, un deuxième de 5.000 €, puis un troisième de 10.000 €. Comme on additionne, il faut justifier à partir de ce 3e avenant, car la valeur cumulée dépasse les 10% du montant initial. » La réglementation fixe précisément les autres motifs justifiant une modification qui n’aurait pas été prévue par les clauses d’un marché. Premier cas de figure : lorsque la personnalité morale du titulaire est affectée (restructuration, absorption…), il est nécessaire de conclure un avenant de transfert. « Ce qui vaut dans un sens ne vaut pas dans l’autre. En cas de fusion d’établissement et de changement de pouvoir adjudicateur, il s’agit d’un transfert de plein droit : il faut juste en informer le fournisseur », précise Virginie Schirmer. Deuxième hypothèse : la modification n’est pas « substantielle ». Autrement dit, elle ne remet pas en cause la mise en concurrence initiale et son résultat, elle n’a pas d’impact sur l’équilibre économique en faveur du titulaire, et elle n’élargit pas l’objet du marché.

La défaillance du titulaire n’est pas une circonstance imprévisible
 

« Les modifications rendues nécessaires par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » (article R. 2194-5 du code de la commande publique) permettent d’aller jusqu’à un seuil de 50% du montant d’origine. Si elles s’apparentent aux anciennes sujétions techniques de l’article 20 du code des marchés, les circonstances imprévisibles recouvrent toutefois une notion plus large et obéissent à un régime plus strict. Le dispositif est naturellement inopérant dès lors que les prestations ou les travaux sont objectivement et directement liés à un défaut de définition préalable du besoin, a prévenu Antoine Alonso, avocat au cabinet Alma : « il y a beaucoup de jurisprudences à ce sujet et l’état du droit n’a pas changé : on ne peut pas rattraper les choses avec un avenant. » Quelles sont alors ces circonstances imprévues ? Il peut s’agir d’une nouvelle norme instaurée par l’Etat. Mais pas d’une défaillance du titulaire, alerte l’avocat, situation exclue par le considérant 110 de la directive « marchés ». De même, insiste Antoine Alonso, l’entreprise ne pourra pas venir réclamer un avenant pour ce motif si elle juge, pour des travaux, que l’étude des sols est imparfaite, alors même que le DCE prévoit que le titulaire a pour mission de tout vérifier et contrôler et que la rémunération est forfaitaire. L’avocat rappelle enfin qu’une publicité au JOUE sera obligatoire pour les marchés passés selon une procédure formalisée (art. R. 2194-10 du code de la commande publique). Autre cas de figure autorisé pour modifier le contrat : la nécessité d’ajouter des travaux, fournitures ou services sans qu’il soit possible de changer de prestataire. Par exemple l’extension de prestations et de maintenance d’une solution de « dossier patient informatisé » à la suite de l’agrandissement d’un établissement et de l’ouverture de nouveaux services.

 

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