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Les montages contractuels de financement

Dans le secteur sanitaire, la mise en œuvre de politiques d’investissement se confronte souvent à des problématiques de financement, tant en raison de contraintes budgétaires que d’exigences d’efficacité. Leur montage contractuel sera l’un des sujets abordés lors du colloque juridique que le Resah organise le 6 février.

 

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Du côté des obstacles, la volonté – bien compréhensible – de lisser le financement d’un équipement se heurte à l’interdiction, désormais ancienne, du « paiement différé » (article L. 2191-5 du code de la commande publique). Il est ainsi exclu de payer le prix d’un bien par échéances périodiques réparties sur la durée du contrat (par exemple en les intégrant dans le coût de la maintenance ou de l’entretien). La raison en est simple : il s’agit de protéger le fournisseur contre des pratiques ou clauses qui reviendraient à faire de lui un établissement de crédit en lieu et place des banques. Cette interdiction du paiement différé ne signifie pas pour autant que tout aménagement contractuel des modalités de règlement soit interdit. Dans les marchés informatiques par exemple, il n’est ainsi pas rare que le paiement du prix d’une licence soit échelonné au fur et à mesure de son déploiement.

Du côté des nouveaux leviers apparaissent des mécanismes contractuels dont l’existence, en soi, n’est pas nouvelle. Le secteur privé met ainsi régulièrement en œuvre des montages articulés autour d’une dissociation entre propriété et utilisation du bien : crédit-bail, location-vente, location financière… Leur nouveauté ne tient pas tant à leur existence, puisqu’ils sont déjà bien connus dans l’industrie ou le commerce, mais à leur utilisation de plus en plus fréquente dans le secteur sanitaire. Se pose alors la question de leur adéquation, voire de leur confrontation, avec les règles juridiques particulières applicables aux établissements hospitaliers. L’on songe évidemment au respect des exigences fixées par le code de la commande publique (publicité et mise en concurrence, durée…) et à celui des principes généraux applicables aux contrats administratifs (pouvoir de résiliation ou modification unilatérale…).

 

 

En réalité, ces mécanismes bien que fortement inspirés du droit civil ne sont pas incompatibles avec le droit public. Le code de la commande publique (qui ne diverge pas, sur ce point, des textes qui l’ont précédé) mentionne d’ailleurs expressément que la location ou la prise en crédit-bail constitue un marché public de fournitures (article L. 1111-3). Ces « marchés de fournitures » revêtent toutefois de nombreuses spécificités, liées notamment à la présence (directe ou indirecte, selon le montage choisi et dans le respect du périmètre du monopole bancaire organisé par le code monétaire et financier) d’un établissement de crédit qui, propriétaire du bien pendant la durée du marché, ne souhaite pas assumer la responsabilité de son utilisation. Ceci implique, dès le stade de la rédaction des pièces du marché, de prévoir des clauses particulières qui seront à même de rassurer les financeurs, tant du point de vue opérationnel qu’économique (garde de la chose, livraison, révision des loyers, etc.).

 

Une seconde série de spécificités tient également à la circonstance qu’à la différence d’un marché d’acquisition, qui confronte un vendeur et un client, les contrats locatifs confrontent un bailleur à un locataire, ici l’acheteur public. Par conséquent, les obligations pesant sur ce dernier seront très différentes de celles qui sont habituellement les siennes lorsqu’il procède à une acquisition. Le locataire doit en effet s’assurer, restituer la chose en fin de location (ou lever une option d’achat, le cas échéant), payer les loyers… Pour cette raison encore, la rédaction du marché doit prendre en compte cette dimension, autour des questions suivantes : quelle durée de location ? que faire en cas de restitution anticipée ? comment restituer le bien ? à quel prix ? Attendre d’un établissement bancaire qu’il définisse ces différents éléments – par exemple en renvoyant à ses conditions générales de vente – est prendre le risque de se voir appliquer des clauses au pire contraires au droit des marchés publics, au mieux simplement inadaptées aux contraintes de l’acheteur hospitalier.

Enfin, ces mécanismes contractuels locatifs ne doivent pas sous-estimer le rôle du fournisseur. L’opération, si elle fait toujours intervenir trois acteurs, peut en effet reposer soit sur un contrat unique (le fournisseur de l’équipement se groupant avec la banque) soit sur deux contrats distincts (le contrat de vente d’une part et le contrat locatif d’autre part). En toute hypothèse, il faudra tenir compte dans la rédaction de son contrat des modalités de facturation des prestations associées à l’équipement (maintenance par exemple), demeurant dues au fournisseur, et veiller à encadrer très précisément les modalités de livraison, de vérification et de réception des équipements, qui conditionnent l’entrée en location et déclenchent le paiement des loyers.

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